L’art. 2446, comma 1, cod. civ., impone all’organo amministrativo, “quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite”, di convocare senza indugio l’assemblea, sottoporle “una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione” affinché si assumano gli opportuni provvedimenti sul capitale. La disposizione s’inserisce nel sistema di tutela dell’integrità del capitale, integrità che rappresenta la maggiore garanzia dei creditori e dei terzi contraenti in generale e giustifica il regime di responsabilità limitata ex art. 2325, comma 1, cod. civ.
La perdita di oltre un terzo del capitale si verifica quando le perdite accumulate dalla società, risultanti dalle voci VIII e IX della classe A), Patrimonio netto, del passivo dello stato patrimoniale, al netto delle Riserve (voci da II a VII della medesima classe), superano un terzo del Capitale, oppure – più semplicemente – quando l’ammontare complessivo del patrimonio netto è inferiore ai due terzi del capitale sociale.
È pacifico che all’assemblea devono essere sottoposti tre documenti: la situazione patrimoniale aggiornata2, la relazione dell’organo amministrativo e le osservazioni del collegio sindacale (o del comitato per il controllo sulla gestione).
L’assemblea, sulla base della documentazione sottopostale, della conseguente discussione e dei chiarimenti o delle ulteriori informazioni fornite, può attendere il risultato dell’esercizio successivo o prendere immediatamente i provvedimenti sul capitale (riduzione del capitale a copertura delle perdite con eventuale ricostituzione del capitale medesimo).
Tuttavia, nel caso in cui l’organo amministrativo accerti la riduzione del capitale al di sotto del limite suddetto dopo la chiusura dell’esercizio ma prima che l’assemblea si sia riunita per approvarne il bilancio, si ritiene che esso dovrà convocare senza dilazione l’assemblea affinché approvi il bilancio (in seduta ordinaria) dal quale non emerge ancora la perdita del capitale, e nella stessa sede o immediatamente dopo deliberare sull’eventuale riduzione del capitale o il riporto a nuovo della perdita (si rinvia al Principio contabile 28 per le alternative deliberazioni da prendere). Tale ultima delibera dovrà comunque essere assunta dall’assemblea sulla base di una situazione patrimoniale aggiornata.
Ai fini di tale delibera la “situazione patrimoniale”, contemplata dalla norma, deve essere costituita dallo stato patrimoniale e dal conto economico3.
Quest’ultimo, infatti, è necessario per comprendere la causa e la natura della perdita dell’esercizio in corso e valutare la possibilità che essa si ripresenti nell’esercizio successivo. È controverso se la situazione patrimoniale debba comprendere la nota integrativa4; comunque la sua redazione o l’inclusione delle più rilevanti informazioni richieste dall’art. 2427 cod. civ. nella relazione dell’organo amministrativo appare utile per una migliore comprensione della “situazione patrimoniale”.
Lo stato patrimoniale e il conto economico devono essere redatti nel rispetto delle norme civilistiche che sovraintendono alla presentazione e alla valutazione nei bilanci di esercizio5, interpretate ed integrate sul piano della tecnica dai principi contabili. Particolare attenzione dovrà essere posta sulla “prospettiva della continuazione dell’azienda” (going concern) e quindi, in mancanza di tale prospettiva, sulla necessità di applicare criteri di valutazione diversi dai criteri normalmente applicabili ad un’azienda in funzionamento. Va tuttavia osservato che l’esistenza di perdite superiori al terzo del capitale non può far presumere, di per sé, che sia venuto meno il going concern.
La relazione dell’organo amministrativo deve, in particolare, individuare ed illustrare le cause della crisi e sulla sua natura operativa, finanziaria o straordinaria e soffermarsi sulle previsioni dei risultati economici dell’esercizio in corso e del successivo, in modo da fornire all’assemblea, all’occorrenza anche attraverso un budget, i necessari elementi di giudizio ai fini di procrastinare o meno gli interventi sul capitale.
La disciplina dell’art. 2446, 1° comma, trova applicazione anche quando le perdite hanno intaccato il capitale riducendolo al di sotto del minimo edittale o, a maggior ragione, quando tali perdite superano il capitale stesso. Per la determinazione delle perdite nette da rapportare al capitale si rinvia a quanto detto precedentemente.
La situazione patrimoniale ex art. 2447 cod. civ. deve essere redatta nella prospettiva di continuazione dell’attività, salvo che risulti la mancanza di detta prospettiva, a seguito di attenta e prudente valutazione.
Va infine ricordato che ai fini dell’adozione dei provvedimenti richiesti dagli artt. 2446 e 2447 c.c. deve tenersi conto del risultato (positivi o negativi) emergente dalla situazione patrimoniale sottoposta all’assemblea6.
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1 Si fa nel prosieguo riferimento alla normativa applicabile alle società per azioni e in accomandita per azioni. Similari disposizioni sono contenute nell’art. 2482-bis c.c. con riferimento alle società a responsabilità limitata.
2 La situazione patrimoniale potrebbe essere contenuta nella relazione dell’organo amministrativo e costituire con detta relazione un documento unico.
3 In giurisprudenza, da ultimo: Tribunale di Napoli, 5 maggio 2004.
4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale di Milano, 15 gennaio 2000, “ove si richieda il deposito di una situazione patrimoniale, si deve ritenere che la stessa debba essere redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio, e ciò non solo nei casi in cui la legge lo preveda espressamente (es. fusione) ma anche in quelli dove la garanzia dell’effettività del capitale è imprescindibile (es. riduzione per perdite). La situazione deve pertanto essere accompagnata da un documento informativo dei criteri seguiti per la sua redazione e deve essere approvata dall’assemblea. Non sono consentiti documenti informali o con la sola firma del compilatore”.
Secondo il tribunale di Napoli, 5 maggio 2004, è annullabile una deliberazione adottata sulla base di una situazione patrimoniale non corredata della nota integrativa, data la centralità nella funzione informativa assolta da tale documento.
5 Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale deve essere redatta con criteri sostanzialmente uguali a quelli presenti per il bilancio di esercizio e deve essere, per quanto più possibile, aggiornata nella sua rappresentazione. Cfr. Cassazione civile, Sez. I, 23 marzo 2004, n. 5740; Cass. 5 maggio 1995, n. 4923; Cass. 4 maggio 1994, n. 4326; n. 2764/1992.
6 Cfr. Cassazione n. 5740/2004.